对西方的法治话语体系不能照搬，但是西方的法学理论包含着法治话语体系中的基本公理。

[18]这些观点背后隐藏着一个——恰如奥森比尔（Ossenbühl）正确地指出的那样[19]——令人惊诧和取决于大量前提条件的观点：不确定法律概念的解释和适用是完全适用唯一正确（合法）决定原则的认识过程。(二)不确定法律概念意义的把握——认识行为？ 此外，将把握不确定法律概念的意义理解为认识过程，以便其与裁量权的行使区别开来，至少不是毫无问题的。

[15]他指出，与裁量一样，很多不确定法律概念的适用涉及对相应个案在相关较为宽泛的法律规定的框架中进行评价性判断。尽管必须给出一个特定的答案，但依据不同的有决定性意义的标准，可能不止一个答案能被认为是实质上正确的或者说合法的。因此，原则可以被称为无条件的规范，规则可以被称为有条件的规范，[33]而后者则是从原则性主导思想的具体化中产生的。[41]确切地说，规则层面——或是因为裁量权的赋予，或是因为不确定法律概念的运用——缺失的规制内容是通过使用相关有决定性意义的原则获取的，不完全的规则内容的完全化是依据相关的实际条件对原则进行关联性的具体化实现的。以原则为基础的裁判工作是对论据与反面论据、理由和反面理由进行权衡的过程。

鉴于此种审慎的认识，有人可能会质疑超越个案的界分尝试的意义。[54]主流观点的论据之一为，不确定法律概念有终局约束力的解释以及将一个案情涵摄其中，属于独立的、且为此接受训练的法官的典型任务—例如：Schenke (Fn. 6), Rdnr. 751—，这不禁使人发问，对不存在的内容的解释到底有什么益处?具体案情应该被归于何种大前提?将填充法律中的空白空间理解为执行立法者业已做出的具体决定，也是行不通的。恰恰基于其无条件性，原则不排斥针对不同的情况进行不同的具体适应，也允许——这对于关涉特定情况的司法裁判而言具有重要意义——在一个恒定的具体情况中进行不同种类的具体化。

因此，在运用不确定法律概念的情形中，审查密度的限缩不是例外情形，而是毫无例外的常态。[61]此种有顾虑的看法不能令人信服。（符合确定性要求的）不确定法律概念也不是完全空洞的。就此而言，此间不存在原则性的差别，只存在此种程度上的差别：基于具体的案情以及或者应予遵循的立法者并行完成的具体化，行政机关的自由余地一般较小。

对于宪法和成文法规定也是如此。行政司法裁判审查是否达到此种最低限度时的问题则为：行政机关对有条件的规制内容所进行的具体化是否满足了必须遵循的最低标准，以至于鉴于具体情形和依据具体情形构造的以原则为依托的论据可以被认为是足以令人感知的对主导思想进行有效考量的结果的具体化，因而可以被认为是其具体化?[49]如果答案是否定的，那么相关的原则就被违反了。

[40]其根据在于，首先，基于其效力、法律位阶和与待解决具体法律问题的实质关联性，它们应被遵守。鉴于此种任务，有必要首先在一般性的层面发展出与各种规范作为决定尺度和审查尺度的属性相适应的界分公式。相关的深入论述，参见：Hain, (Fn. 4), S. 162 ff. 上述原则广泛地适用于国家和社会秩序。在这两种情形中，涉及的都是依据相关的实际条件对有决定性意义的原则进行关联性的具体化，从而补全具体的规制内容。

然而，往往会同时存在多种合乎原则的具体化的可能性。基于与事实和法律上的条件建立关联达成的主导思想的具体化，所用的途径不是演绎推论，而是以有决定性意义的条件（例如相对立的原则性主导思想）为导向的对主导思想进行的评价性的具体化。(一)归入法律适用的相对意义 即便人们将不确定法律概念的操作归入法律适用，但鉴于不确定法律概念相对较低的规范密度，其系（甚至可能是完全地）为立法者设定的规定所决定的过程的观点是站不住脚的。此种司法裁判并未成为普通的（ordentlich）的司法裁判，而是依循格耐斯特（Gneist）的立场在漫长的发展过程中[3]被构建和扩展成了行政司法裁判（Verwaltungsgerichtsbarkeit）。

他认为在疑难案件中也存在唯一正确答案。[5]尽管在这两种情形中都存在规制密度的稀释现象，但人们仅在法律后果裁量方面得出了行政司法裁判审查密度降低的结论（《行政诉讼法》第114条）:在这里，立法者设定的裁量（Ermessen）与行政机关的裁量余地（Ermessensspielraum）相对应。

[55] 在此有必要强调，最低限度标准的引入绝不会导致各种审查密度问题的虚无化。***本文译者为德国科隆大学法学院博士研究生。

[14] 在其发表于森德勒祝寿文集的《行政裁量及其司法审查》一文中，斯塔克坚定地认为，严格区分不确定法律概念和裁量在法理和实践的教义学层面都是站不住脚的。之后，我的老师克里斯提安#8729;斯塔克（Christian Starck）——在其著作中，超越本国法的局限的比较法的视角始终活跃——于1985年在哥廷根比较法协会大会上清楚地指出，英国法和法国法不存在裁量和不确定法律概念的区分。卡尔∙赫尔曼∙武勒有一定理由的学说与其意旨大体相同，Carl Hermann Ule, Zur Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe in Verwaltungsrecht, GS W. Jellinek, München 1955, S. 309 ff.——只要此处使用的不确定法律概念的适用的表述与广泛使用的用语习惯一致，人们可快可以认识到，不完全的规定内容的完全化实际上并非通过适用不确定法律概念、而是通过通过引入其他原则所进行的具体化实现的。[39] （二）通过原则的适用填充不完全规则的规制内容 至此，从前述规范结构和方法论上的思考中能够挖掘出对于不完全规则的操作有益的内容，尤其是对于其构成要件含有不确定法律概念的。通过将其主导思想与有决定性意义的实际条件和此条件下应予参考的（对立的）原则性主导思想建立联系，原则才能得以适用。因此本文仅尝试指出，实践问题上获得唯一正确答案的可能性的观点要取决于多么多的先决条件。

既然行政司法裁判指向的是法——依其效力的状况以及依其对作为规制对象的事实的规制密度——对行政机关的约束是否得到遵守，在《基本法》第19条第4款之中根本找不到对那些——满足法律保留原则的和确定性原则的——规制内容不完全的规范进行完全审查的依据。[32]然而，这并不意味着原则不含有任何规范性内容。

文章来源：《财经法学》2017年第1期。有决定性意义、因而应纳入考量的作为行为和审查尺度的原则的内容具备什么样的属性和密度？ 1. 最低限度标准 正如前面介绍的那样，原则的内容是没有与特定实际和法律上的条件产生关联的主导思想。

就此种过程而言，权衡这一含有比喻色彩的称谓——至少是在涉及在特定实际条件下确定原则上相互对立的自由的保障的关系的情形中[36]——得到了广泛认可。[7]然而，随着例外情形的数量的不断增多，常态的完全审查教条逐渐不能自圆其说。

[50]前面引入的审查原则的操作的教义学工具应在此种最低限度标准的意义上加以理解。针对此种解决方案，总是会出现一些以基本法上的针对公权力行为的有效的权利保障（《基本法》第19条第4款）为根据的有顾虑的看法。[48]在运用原则填补裁量规范或者含不确定法律概念规范的不完全的规制内容时是否遵循了此种最低限度，是行政司法裁判审查的唯一对象。与此相应，为保障原则得到遵循的最低限度对于高权的决定行为而言是一种最低限度的说理上的要求。

此种引导论证的功能，也体现了即便是在以个案为导向的司法裁判的一贯性方面也令人无法忽视的获取超越个案的界分司法与立法、行政权限的公式的益处。[34] 规制内容的类型以及与之相应的待适用的规范的结构也决定了规范适用的方法:[35]规定（相对）特定情况下出现（相对）特定法律后果的规则应该依照以所谓的法学三段论（Syllogismus）为基础的涵摄（Subsumtion）模式予以适用。

如果有人主张，存在一个理性的获取决定的程序，此种程序总是能够通过找到唯一正确答案填补此种漏洞，那么依据前面的论述，谁就担负了极大的、根本无法履行的证明责任。[8]莱斯勒曾鉴于被扭曲为分离教条的权力分立学说讽刺地使用过这个表述。

从法理学的角度审视，这个观点的诸多前提条件是无法满足的。只要规则是不完全的，且因而需要额外考虑原则，其具体化仅在最低限度上是可以司法化的。

只要规则中已经含有特定具体规制内容——在不完全规则的情形中亦是如此——，这些规制内容必须得到遵循，法院应对其是否得到遵循进行完全的审查。这些情形涉及的主要是错误的权衡以及原则的关联化。法律上的行为准则因而与司法上的审查准则是一致的。在含有不确定法律概念的规则方面，仅当因不确定法律概念的运用必须通过原则的具体化填补不完全的规制内容时，可司法性才限缩到最低限度审查。

就此，我将其指引到Hain (Fn. 4), S. 113 ff. m. zahlr. w. N. [60]关于最低限度标准的功能，参见：Hain/Schmitz/Schlette (Fn. 17), S. 32 (57). [61]Vgl. nur Schenke (Fn. 6), Rdnr. 751. [62]Ossenbühl (Fn. 18), § 10, Rdnr. 26. [63]例如，Ossenbühl (Fn. 18), § 10, Rdnr. 2 作者简介：卡尔-埃博哈特∙海因：德国科隆大学法学院公法和媒体法教席教授。同样，只要法律概念使某一领域处于不确定的状态，这个法律概念因而不包含任何立法上的决定，不确定法律概念就不是被适用，而是在规范性内容方面被填充了。

[11]二次世界大战之后，在不确定法律概念领域一般性地承认判断余地[12]的尝试均如昙花一现。罗波尔特∙阿列克西主要在其博士论文中发展出了自己的商谈理论，Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 2. Aufl., Frankfurt a.M. 1991. 一个简介的介绍，参见：Uwe Volkmann, JUS 1997, S. 976ff.; s.a. Karl-E. Hain Diskurstheorie und Menschenrechte-eine kritische Bestandsaufnahme, Der Staat 2001, S. 193 ff. [28]Robert Alexy, Probleme der Diskurstheorie, in: ders. (Fn. 24), S. 109 (121 f.); 笔者对文字进行了强调处理。

[54]然而，判断余地限缩到此种或者彼种决定，当两种决定并非都能满足最低限度的说理水平，而是鉴于应予考量的原则只有其中的一种能够满足最低的限度。权利保障涉及的是主观权利的损害方面的司法审查。